通过法解释学的分析,人们将会发现,宪法第10条第1款本身并非一个强制性法律规范,而是与宪法第10条第3款共同构成一个授权性规范。
论者认为,这是最重要的。中国是中国共产党领导的实行人民民主专政的社会主义制度的国家,这里的关键是共产党的领导。
主要著作:《被告席上的记者——新闻侵权论》、《中国新闻传播法纲要》、《新闻传播法教程》。二十三条立法过程再次证明,没有表达自由就没有法治。所以虽然中国《宪法》里规定的人权内容并不比世界上别的国家少,但是为了维护国家的、社会的利益,对于这些权利设定种种限制和约束也是顺理成章的。比如对于煽动罪的意图有这样的规定: ――引起憎恨或藐视中华人民共和国中央人民政府或其他主管机关,[34]或香港特区政府,或主权国家的领土其他部分的政府,或激起对其离叛。[36] 《咨询文件》4.2 [37] 参见魏永征:《新闻传播法教程》,北京,中国人民大学出版社2002年版,第75页。
其实这并不是新的标准,人们会想起二十世纪二十年代美国Holmes大法官提出限制表达自由的清晰而现实的危险(clear and present danger)的原则。专著如:陈文敏:《人权在香港》,香港,广角镜出版社1990年版,第68页、第126-127页。(19)参见张淑芳:《行政法援用研究》,中国政法大学出版社2008年版,第46—51页。
当宪法确定这些路径时所针对的是公众的权益,而不是针对表达的形式,更没有将表达的形式作为一个机制建构起来。笔者认为,公众诉求表达机制的法律要件应当作出下列初步确定: 第一,公众诉求表达机制的基础是宪政制度。不界定基本概念既有可能导致法制的不统一,又有可能带来法治实践中的操作困惑。毫无疑问,公众诉求表达在法治社会是一个法律问题,应当纳入法治的轨道。
进一步讲,非法治化之下的诉求表达即便有相应的机制,也难以建立起公众与政府之间的信任关系。因此,表达行为中的法律规范和法律调整就是必不可少的。
第二种形态是一个国家有公众诉求表达的一般规定,甚至有路径和形式的具体规则,但在具体的公众诉求表达行为中,有些是在法律之外进行的,这即便在法治高度发达、公众诉求表达机制相对完善的国家也是经常发生的。在一个民主与法治的社会中,公众诉求表达的接收是不能打折扣的,若公众诉求的表达不能被接收,这个社会的职能机制就必然处于不正常的状态之中。公众诉求表达对于政府而言是善意的,而政府对公众诉求表达行为亦以善意的眼光观察。国家政权机关亦难以在无法律依据的情况下正确对等公众的诉求表达,这也是法治实践中的一个普遍现象。
关于公众诉求表达机制究竟用几道纲统摄起来是需要我们进一步研究的问题。我国在1989年建立行政诉讼制度以后,诸多公民、法人和社会组织在行政诉讼过程中所追究的并不是实现自己的实体权利,而主要是实现自己的程序权利,一些公民甚至以能将行政主体推上被告席为最后的价值,此种诉求中的程序属性是十分明显的。否则,公众诉求表达机制便难以建构,即使有所建构也难以成为一种相对长效的机制。 二、我国公众诉求表达机制法治化不足之表现 我国公众诉求表达的路径和形式是在长期的历史发展中形成的,其具有非常明显的历史印痕。
由此可见,解决社会矛盾和化解社会纠纷既是社会过程的组成部分,又是一国政权运转的基本内容。公众诉求表达无论在什么情况下都必然与政府有着密切关系。
政府与公众之间的关系是分析公众诉求表达及其机制的一个重要元素。公众的某一诉求表达若无法律依据很可能被划归到违法行为之中,事实上存在于所谓诉求表达中的违法行为并不少见。
公众诉求表达机制在我国尚未成为法律概念,就这个概念的全称而言最早出现于中共十七大文件中,而该文件只是提到了这一概念,并没有界定它的基本涵义。公众诉求的路径和形式在我国法律体系中有一些规定。第五阶段为1999年宪法第13条修正案的出台至今,这一阶段公众诉求进入了法治化阶段,一方面公众诉求作为一个正式概念体现在党和政府的文件之中,另一方面,公众诉求作为法治建设的方式及法治建设的组成部分得到了人们的普遍认可。公众诉求的内容究竟应当如何确定并不是一个不太重要的问题,而是一个关系到诉求机制究竟容纳什么内容、以何种形式出现的问题。而我国的一些法律文件和政府文件并未明确这一点,常常将国家作为公众诉求的对象,甚至将执政党作为公众诉求的对象,此种泛泛而谈的公众诉求对象必然使诸种诉求路径和形式之间不能形成结构。⑩ 第二,公众诉求表达机制没有法律设定的层次。
如用法律主体分析法的行为,用法律主观要件分析法的行为,用法律的客观要件分析法的行为,用法律客体分析法的行为。公众诉求机制在一国的建构和对建构过程的诸种来自于社会的主张,其实都不直接涉及公众实体上的权利与义务,所涉及的仅仅是程序上的权利与义务。
获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会。《中华人民共和国立法法》规定了上下位法之间的关系,规定了法律规范之间的关系,也规定了我国立法行为进行的逻辑,我们在公众诉求表达机制的法律建构中应当依立法法规定的逻辑进行。
(11)2003年3月孙志刚案后,5月14日三位法学博士以中国公民的名义向全国人民代表大会常务委员会递交建议书,建议对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。另一方面,一国纠纷解决机制应当是一个整体,它可以将所有纠纷解决的制度都统一起来,使制度之间互补。
三则,公众诉求表达的诸形式之间没有通过法律手段予以处理。与之相反,单一论则认为国家应当建立统一的纠纷解决机制,在这个机制中能够容纳各种各样的纠纷类型。如何解决法律概念及其认知上的一致性是一个立法技术问题,与其通过法律解释使法律概念认知达致统一,还不如在立法中对相关概念作出明确界定,这也是节省法治成本的选择。应当说明的是,此处是针对公众诉求表达机制而言的,如果仅就公众诉求表达行为而论,一些国家机关已经作了不少尝试和努力。
由此可见,我国一些学者仅仅从法的层面解读法治,将法与其他社会因素割裂以后解读法治就必然得出关于法治的不合乎逻辑的结论。那么,公众诉求表达机制的纲则是表达机制所面对的诉求的量。
二则,法在现代社会中有诸多层面的意思,在法理学中就有实在法与非实在法的区分。这中间的宽与窄都是通过行政命令决定的,并没有一个稳定性和可测性。
诉求的具体方法和路径,即以什么方式完成某种诉求。有些诉求的内容就是针对政府的,或者政府的此一部门,或者政府的彼一部门。
我国目前存在的诉求表达机制中有相当一些都是计划经济的产物,而且运行亦有计划经济的特色。要建构公众诉求表达机制就是能够将存在于一个社会中的全部公众诉求都统一到这个机制之下,而不能有一些诉求表达游离于这个机制之外。其中被改变的意志实质上是在迫于无奈的情况下而为之的。而上述路径究竟是私法范畴的东西,还是公法范畴的东西似乎不明朗。
6月18日,时任国务院总理温家宝主持国务院常务会议,审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(草案)》,同时废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。此时,政府作为一个间接地与公众发生关系的主体出现于公众面前。
第四,使公众诉求表达作为公法的组成部分。诉求表达机制是政治机制的组成部分,这种机制也许在运行中装进了不少公与私的权利类型。
那么,公众诉求空间应当依诉求的类型不同建立相互区别相互并列的制度和机制,还是将所有的公众诉求都统一于一个机制之下,就是一个值得探讨并合理解决的问题。第三,公众诉求表达的诸多运行发生在法外。
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